在知識產權侵權案件中，“釣魚取證”一直以來都是被訴侵權人抗辯理由中使用頻率較高的一個詞，但筆者在案例檢索后發(fā)現(xiàn)，將“原告是否存在引誘被告實施侵權行為”作為爭議焦點的案件寥寥無幾。究其原因，一方面是被告通常“口說無憑”沒有證據證明，另一方面法院的審理重點一般聚焦于技術抗辯和責任承擔方面。筆者自己作為一名知識產權律師，在庭審中針對被告的此類抗辯也很少做出回應。但是隨著國家逐漸提升對知識產權保護的重視，各種亂象也趁機叢生，“釣魚取證”的現(xiàn)象也日益突出，為了懲治此類不誠信行為，國家專門出臺了相關法律規(guī)定。接下來，我們看看司法實踐總主要存在哪些“釣魚取證”的行為以及法院是如何進行認定。
Part.1
權利人采取虛構或隱瞞真實身份的取證行為
是否屬于“釣魚取證”并應予排除
在（2021）最高法知民終654號案件中，被訴侵權人抗辯被訴侵權產品系權利人委托案外人向其訂購，在此之前，并無實施被訴侵權行為的意思表示和行為，因此根據《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七條第二款之規(guī)定，對于被訴侵權產品的相關取證證據應予排除。但法院認為權利人為證明被訴侵權行為，委托案外人購買被訴侵權產品于法有據。
其實，在知識產權維權訴訟中，被訴侵權人通常會抗辯權利人在取證如購買被控侵權產品時隱瞞真實身份、采用第三方的名義取證，或者雖采用公證取證方式但未告知真實身份，這些取證方式違背了誠實信用原則，擾亂了正常的經營秩序，屬于惡意取證應當予以排除。針對此類問題，2020年11月，最高人民法院發(fā)布的《關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱“《知產證據規(guī)定》”）第七條規(guī)定：“權利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產權侵權行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權人購買侵權物品所取得的實物、票據等可以作為起訴被訴侵權人侵權的證據。被訴侵權人基于他人行為而實施侵害知識產權行為所形成的證據，可以作為權利人起訴其侵權的證據，但被訴侵權人僅基于權利人的取證行為而實施侵害知識產權行為的除外。”據此，權利人或其委托代理人以虛構或隱瞞真實身份的取證方法并不必然應被排除，而是應當結合案件具體情況和證據進行分析。
對此，筆者認為，“釣魚取證”雖違背了誠信原則，但是對于權利人來說卻是無奈之舉。知識產權的侵權行為通常比較隱蔽，侵權證據也常常由侵權人掌握，權利人取證的阻力非常大。如果權利人在取證的時候表明真實身份，那結果可想而知難以取證，如果僅僅由于未表明真實身份而將權利人唯一的侵權證據排除在外，這對于權利人來說是非常不公平的，而且也會打擊權利人的創(chuàng)新性和積極性，進而導致《專利法》的立法目的難以實現(xiàn)。
當然，“釣魚取證”并非一概都可以作為定案依據。2021年4月，《<最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定>的理解與適用》發(fā)布實施，對于司法實踐中存在的“陷阱取證”問題進行了剖析：陷阱取證方式可分為“機會提供型”和“犯意誘發(fā)型”。對于前者，即《知產證據規(guī)定》第7條第1款規(guī)定的取證方式，其目的無不正當性，其行為也未損害公共利益和他人合法權益，符合加強保護的司法政策，其形成的證據可以作為權利人起訴侵權的證據。對于后者，即《知產證據規(guī)定》第7條第2款規(guī)定情形所證明的侵權行為，則應進一步加大打擊力度。根據誘發(fā)犯意的主體的不同，將基于他人誘發(fā)產生的行為納入共同侵權的范疇，權利人可以以此形成的證據起訴被訴侵權人和第三人共同侵權。但是，僅基于權利人誘發(fā)產生的行為則應排除在侵權行為之外，由此取得的證據不具有證據能力。
關于“犯意誘發(fā)型”陷阱取證案例，比較典型為（2021）粵03民初2338號案件，在該案件中原告曹某某主張被告深圳市康普通電子有限公司侵害其專利權，但深圳市中級人民法院經審理后認為，權利人主動向被告要約指定購買與權利人發(fā)送圖片款式或與其明確全部技術特征相同的產品，被告為促成交易從第三方處購買侵權產品并銷售給權利人，有證據證明被告原有的經營活動范圍內從未制造、銷售或許諾銷售侵權產品，僅為完成原告交易臨時起意實施侵害知識產權行為，且在權利人取證之后亦未再實施侵權行為，權利人獲取的證據不能作為權利人起訴被告侵權的證據，故駁回原告曹某某的全部訴訟請求。
本案明確了《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七條第二款的適用條件，對于權利人釣魚取證濫用訴權的行為予以否定性評價，體現(xiàn)了訴訟誠信、公平原則在知識產權民事訴訟證據規(guī)則中的運用。本案已入選“2021年度深圳法院知識產權民事行政十大典型案例”。
在（2020）粵民終2596號案件中，上訴人即被訴侵權人主張權利人取證系陷阱取證應予排除。廣東省高級人民法院經審理后認為，通過上訴人的官網宣傳照片、上訴人員工與權利人的委托代理人的交易洽談記錄以及上訴人的經營范圍等證據表明，在有初步證據證明被訴侵權人存在侵犯涉案專利權行為較大可能性的情況下，權利人該取證行為實際是提供了一次普通交易機會，而非從無到有誘導上訴人按照其指示實施了侵權行為，即上訴人并非僅基于權利人的取證行為而實施侵權知識產權行為。權利人該取證行為并未嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或嚴重違背公序良俗，其所取的證據可以作為認定案件事實的證據，上訴人的該上訴理由不成立。該案例中涉及的取證行為明顯屬于《知產證據規(guī)定》第7條第1款規(guī)定的“機會提供型”取證方式，該證據不應予以排除。
Part.2
權利人取證后長時間不起訴，
導致被訴侵權人不能有效收集證據，
是否也屬于類似于“釣魚取證”擾亂市場的行為而應被制止
在司法實踐中，權利人還存在另一種行為，即證據保全后沒有及時的與被控侵權人協(xié)商處理或進入訴訟程序，反而在長達兩三年期間才進行維權訴訟，被訴侵權人對此意見非常大，經?？罐q認為該行為導致其不能在有效時間內收集證據，故不能形成有效的對抗，屬于違背誠實信用原則的行為，也屬于一種類似于“釣魚取證”行為應被排除。
筆者認為，權利人在發(fā)現(xiàn)侵權行為后，可以選擇向專利行政管理機關投訴舉報，可以選擇與被訴侵權人協(xié)商處理，也可以選擇在法定期限內向法院提起訴訟，只要在法定期限內進行均符合法律的規(guī)定，但是該行為也確實存在不妥之處，對于被訴侵權人來說非常不利。
最高人民對于該現(xiàn)象也持否定態(tài)度。在（2021）最高法知民終246號案件中，最高人民法院指出：民事訴訟法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”民事訴訟是權利人維護自身權益的重要途徑，但權利人實施民事訴訟行為、啟動民事訴訟程序，亦應當遵循誠實信用原則。本案中，源德盛塑膠電子（深圳）有限公司（以下簡稱“源德盛公司”）對謝云輝通訊店提起的訴訟雖未超過三年訴訟時效期間，但其在2017年9月11日公證取證被訴侵權產品后，直至2020年8月14日才在原審法院完成網上立案，源德盛公司的取證行為與起訴行為之間間隔將近三年，對于在如此漫長的時間內未提起訴訟，源德盛公司沒有給出合理解釋。誠然，專利權人基于自身訴訟策略的考量，于何時、何地提起專利侵權訴訟屬于自身意思自治的范疇。但是，基于盡快穩(wěn)定社會交易秩序、推動構建誠信營商環(huán)境的司法宗旨，法律既不保護“權利上的睡眠者”，也不鼓勵做維權的懈怠者。源德盛公司完成公證取證后本可及時告知謝云輝通訊店涉嫌侵權并與后者協(xié)商處理，或者直接向人民法院提起專利侵權訴訟以尋求救濟，但其在公證取證后時隔近三年才提起針對謝云輝通訊店的侵權訴訟，加之謝云輝通訊店僅是個體工商戶，在侵權風險防范意識、證據保存意識、證據保存條件、證據收集能力、訴訟對抗能力等方面都無法與源德盛公司等量齊觀，故客觀上可能導致謝云輝通訊店無法及時、有效提出相應的抗辯證據，進而無法與源德盛公司在訴訟程序中展開實質性的對抗。因此，源德盛公司在本案中怠于起訴的行為，難謂符合民事訴訟法所倡導的誠信原則。
綜上所述，權利人的維權行為不僅應符合誠實信用原則，而且應積極尋求救濟，不能做維權的懈怠者。同時，為了維護正當權利人和其他市場參與主體的利益，司法應引導知識產權維權回歸理性軌道，建立公平誠信的價值導向，實現(xiàn)保護合法權益與禁止訴訟權利濫用之間的平衡，為建立規(guī)范有序、充滿活力、保護創(chuàng)新的環(huán)境提供司法保障。
